【必見】親権の獲得方法｜決定基準と親権に強い弁護士の探し方

　　

執筆者：弁護士　宮崎晃

弁護士法人デイライト法律事務所　代表弁護士保有資格 / 弁護士・税理士・MBA

更新日:2021年5月12日

親権は子どもの人生に計り知れないほどの影響を与えます。

ここでは、親権を獲得したい方に必ず押さえていただきたい法律知識などを解説しています。

親権を得るとはどういう意味か

親権とは

親権とは、父母の養育者としての立場からくる権利義務の総称をいいます。

父母の権利義務は、大別すると以下の2つがあります。

 

身上監護権の中身は民法第820条から823条に定めてある

監護教育権	子の監護と教育をする権利と義務（820条）
居所指定権	子の生活場所を指定できる（821条）
懲戒権	監護及び教育に必要な範囲内でその子を懲戒することができる（822条）
職業許可権	この職業を許可し、取り消し、制限できる（823条）

参考：民法｜電子政府の窓口

 

財産管理権は民法第824条に定めてある

離婚の場面において、親権の取得について悩んでいる方は、親権について「子どもと一緒に生活できる権利」というイメージだと思いますが、これは上記のうちの身上監護権のことです。

確かに、監護権は、愛する子どもとともに生活できる権利ですので重要といえますが、親権の正確な意味としてはこれを含む上記の内容の総称となります。

 

親権と監護権の違い

よく「親権と監護権はどっちが強いですか？」というご質問を受けます。

しかし、上記のとおり、監護権は親権の一部であって、優劣の問題はありません。

もっとも、多くの方は、「子供と一緒に生活できること」に喜びを感じているため、これを前提とするのであれば、大切なのは監護権といえます。

そこで、監護権を分属して、自分は監護権のみを取得し、親権は相手に譲るというケースもあります。

親権者になれる人とは

父母双方が親権を譲らない場合、最終的には裁判で争うこととなります。

したがって、親権を考える上では、今後の見通しとして、裁判所の判断基準（親権の決め方）を押さえておく必要があります。

考慮される事情とは

親権は、下記の考慮すべき具体的事情をもとに、決められていると考えられます。

 

裁判所において重視される4つの原則

また、裁判においては、次の諸原則が重視されていると考えられます。

①監護の継続性（現状尊重）の原則

「現実に形成された親子の心理的な結びつきを重視し、子の養育者を変更することは、子への心理的不安定をもたらす危険があるから、子に対する遺棄や放置などの特別の事情のない限り、現実の監護者を優先させる」考え方です。

執筆者の個人的な印象としても、この原則は現在でも重視されていると感じています。

すなわち、裁判所は、親権について争いがある場合、これまで主として子どもの養育を行ってきた方を優先する傾向にあると考えられます。

②母性優先の原則

「乳幼児については、母親の監護と愛情が重要であるから、母親の監護を優先させるべきであるとする」考え方です。

しかし、この原則については批判的な意見が多く、現在では重視されていないと思われます。

すなわち、現代社会では父母の役割が多様化しており、父親であっても育児に積極的な場合が見られるようになっています。

また、母親であっても、ネグレクトや精神疾患などの問題があることもしばしばあります。

そのため、「母親」であることをもって、一律に親権者として優先するのは不合理だといえます。

もちろん、乳幼児の哺乳やきめ細やかな身上監護を基盤とした子どもと親との愛着関係や心理的絆が子どもの健全な成長・発達のためには必要ですが、重要なのは、そのニーズを満たす者は生物学的な「女性」に限定さるものではないということです。

これらのニーズを満たす者が誰かを検討するためには、①の監護の継続性の原則を踏まえればよく、母親優先の原則を適用すべきではありません。

父親の親権の取得についてはこちらをご覧ください。

 

③子の意思尊重の原則

親権を判断する際に、「子どもの意向を重視すべきであるとする」考え方です。

確かに、誰と一緒に生活したいかを選ばせてあげることは、子どもにとって幸せなようにも思えます。

しかし、子どもは大人と違い判断能力が十分ではありません。

特に小さい子どもの場合、現実に監護している者の影響を受けやすく、場合によっては言葉と真意が一致していない例を見受けられます。

そのため、家裁実務でも、子どもの意向は参考にしつつ、重視すべきかどうかは事案によって異なる傾向です。

例えば、子どもの年齢が一定程度に達していれば、子どもの意向が重視される傾向にあります。

年齢については、一概に言えませんが、執筆者の個人的な感覚としては10歳程度（小学校高学年）です。

これに対して、子どもが幼児の場合、子どもの親権についての発言内容も一応参考とはされますが、それが親権の指定で重視されることはないように思えます。

裁判所が親権者の指定についての裁判をする場合、子が15歳以上であるときは、その子の陳述を聴かなければなりません（人事訴訟法32条4項）。

子の監護に関する処分の審判（子の監護に要する費用の分担に関する処分の審判を除く。）をする場合も同様です（家事手続法152条2項）。

これはある程度判断能力を備えた子どもについては、その意思を尊重しようとするものです。

ただし、あくまで裁判所の手続の中のものであり、協議離婚で父母双方が親権者を定める場合は必要ありません。

なお、子の陳述書について、福岡家裁の書式の書き方見本はこちらから確認できます。

上記のように、親権の判断において、法律上、子どもの意向は相当程度、影響を及ぼします。

しかし、現実には子どもの意向によって親権が指定されることはそれほど多くないと感じています。

離婚の際、父母双方が親権の取得を望んでいることは決して珍しくはありません。

しかし、子どもが幼い場合、仕事で多忙な父親側が親権を取得して育児を行っていくのは難しく、子供と一緒に生活したくても、親権を諦めるというケースが多い印象です。

また、父母双方が親権を主張して裁判等で争いとなった場合、家裁から子どもの意向調査が実施されることが多くあります。

しかし、多くの場合、子どもは父母双方とも大好きであり、いずれか一方だけを選ぶということはそれほど多くありません。

そのため、子どもの意向だけでは、親権は決まらない可能性が高いと考えて良いと思われます。

④きょうだい不分離の原則

「離婚の際、子どもが複数人いる場合、兄弟姉妹は分離すべきではない」という考え方です。

子どもにとって、父母の離婚はそれだけでも動揺するものです。

それに加えて兄弟姉妹まで離ればなれになるのは可能な限り避けるべきでしょう。

したがって、現在においても、きょうだい不分離の原則は一般論としては重要視されています。

しかし、あくまで一般論であって、事案によって兄弟姉妹が別々になることは十分に考えられます。

参考となる裁判例を紹介します。

この事案は、子どもの年齢が全員10歳以上であり、相当程度の判断能力はあったものと考えられます。

また、二男は他の兄弟とは離れて母親と二人で安定して生活していたことから、監護の継続性の考え方が取られたのではないかと思われます。

 

 

親権を決める手続き

親権についての判断基準を踏まえ、以下では、どのようにして親権を取得できるのか、すなわち、手続面について解説いたします。

離婚協議

離婚に伴う親権者の指定は、当事者同士の協議によって定めることが可能です。

また、現実問題として、家裁での手続で親権を取得しようとすると長期間を要してしまいます。

そのため、可能であれば、家裁の手続に行く前に、まずは協議を先行して実施すべきでしょう。

協議のやり方については特に決まりはありませんが、協議がまとまった場合は、トラブル防止のために、離婚協議書を作成したほうがよいでしょう。

離婚協議書のサンプルについては当事務所ホームページからもダウンロード可能です。

また、養育費を受け取る場合、できるだけ公正証書を作成することをおすすめしています。

 

離婚調停

協議での解決が難しい場合、家裁裁判所において離婚調停を行う必要があります。

協議での解決が難しい場合とは、当事者同士での話し合いがまとまらない場合のほかに、DV等が原因で相手に対して恐怖心があって直接の接触が困難な場合が考えられます。

離婚調停とは、家庭裁判所の調停室において、調停委員会の仲介のもと話し合いによる解決を目指す手続です。

離婚調停（正式には「夫婦関係調整調停」といいます。）では、離婚の他にも、親権や養育費、面会交流、財産分与等の問題を同時に話し合うことが可能です。

調停手続は、家裁で実施されます。

そのため、親権についての争いが激しい場合、家裁調査官が関与し、子どもの意向調査や監護状況の調査が想定されます。

調査官の調査が実施された場合、親権についての意見等が記載された調査報告書が作成されるのが通常です。

調査報告書の親権への影響の度合いは？

この調査報告書は親権の裁判になったとき、実務上、大きな影響を持つと考えられます。

すなわち、調査官の意見が裁判官の判断を拘束することはできません。

しかし、調査官は子どもの心理等の専門職であり、その意見は信頼性があります。

また、裁判官が実際に子どもと会ったりすることはないため、実際に子どもや父母らと接している調査官の意見には耳を傾けざるを得ません。

したがって、調査報告書は親権の判断に重大な影響を及ぼすといえるでしょう。

そのため、調査報告書の結果を見て、親権を取得するのが難しいと判断される場合、親権の取得を諦めて、訴訟までは行わず、調停手続で離婚を成立させるケースも多く見受けられます。

 

離婚訴訟

離婚訴訟とは、原告が被告に対して、離婚・親権やその他の権利（養育費、面会交流など）等を求めて家庭裁判所に申し立てる手続です。

離婚調停と同じように家裁での手続となりますが、調停が任意の話し合いでの解決を目指す手続であるのに対して、訴訟は最終的には判決（裁判所からの命令）が言い渡される点で大きく異なります。

また、離婚訴訟を提起する前には、基本的には離婚調停を先に申立てなければなりません。これを調停前置といいます。

なお、離婚調停は強制力がないため、相手が無視すると調停は成立しませんが、離婚訴訟は相手が欠席すると判決が出される可能性が高いです。

親権問題については、協議や調停で双方とも譲らず、最終的に裁判所に判断してもらうことを希望して、訴訟で争うケースは決して珍しくありません。

 

親権争いになったとき、有利に進めるためにすべきこと

親権は、子どもの将来を左右するほどの大切な権利です。

以下では、親権を勝ち取るための重要なポイントについて解説いたします。

ポイント①子どもと離れて生活してはいけない

前記のとおり、親権者の判断において、監護の継続性は極めて重要な要素です。

そのため、どんなに夫婦間の関係が悪化していたとしても、親権を取得したいのであれば、子どもと一緒に生活を続けることがポイントとなります。

よく見受けられる失敗として、「一時的なつもりで別居する」ケースです。

本人は一時的なつもりであっても、その間に相手が子どもを連れて別居した場合、相手が単独で子どもを監護している実績が形成されてしまいます。

この場合、「相手が子どもを連れ去った」と主張しても、違法性が認められない可能性があります。

また、こちら側が別居していないケースにおいて、相手が子どもを連れ去った場合、親権の取得を希望したいのであれば、それを黙認していけません。

このような場合、相手に対して、子どもの引き渡しを求める必要があります。

「子の監護者指定・子の引き渡しの審判」を申し立てることを検討しなければなりません。

 

ポイント②なるべく協議で解決する

親権を争った場合、前記の判断基準に照らして親権を取得するのが困難な場合、調停や裁判等で親権を争ったとしても、勝てる可能性は低いです。

このような場合、裁判所の手続きを活用するのは得策ではありません。

当事者同士の協議での解決に全力を尽くすべきでしょう。

もっとも、交渉した場合に、相手も簡単には親権を譲ってくれないでしょう。

このような場合、相手が安心できるような条件を提示することで、協議がまとまる可能性があります。

具体的には、充実した面会交流の条件を提示することです。

相手が親権を取得したいと考える背景には「子どもと会えなくなるのではないか」という漠然とした不安感があります。

この不安感を払拭するために、例えば、「いつでも子どもと自由に会っても良い」などの条件を提示できれば、一緒に生活しているのとそれほど変わらないと考え、親権を譲ってくれるかもしれません。

 

ポイント③監護補助者の協力を得る

監護体制を考慮する上で、監護補助者の有無は、大きなウエイトを占めると考えられています。

特に、親権を希望する側が有職の場合、その就業中の現実の監護の態勢が整っていなければ、裁判所は子を十分に監護できないと判断する可能性があります。

監護補助者としては、父母（子どもからすると祖父母）が典型的です。

しかし、父母が死別していたり、体が弱かったり、近所に住んでいなかったりすると監護補助者となることはできません。

その場合、兄弟や親戚、親しい友人なども監護補助者となる例もあります。

適当な監護補助者の候補者がいれば、親権を主張する中で、これらの監護補助者の協力が得られることをアピールするとよいでしょう。

もっとも、親権の判断において、最も重要なのは親権を主張する者の監護適格性です。

監護補助者の監護は「親」の監護には劣後すると考えられています。

したがって、あくまで「補助者」であり、自らが積極的に監護を行っていくことが重要であることに注意しなければなりません。

 

ポイント④面会交流に積極的になる

前記のとおり、面会交流についての許容性は、親権者としての適格性を判断する上で、重要な要素となります。

また、離婚しても、子どもにとっては、ふたりとも「親」であることに変わりはありません。

したがって、親権を取得した場合、基本的には相手との面会交流を認めるべきです。

また、充実した面会交流を実現させるために、面会交流のルールを守り、協力体制を築けることが理想です。

 

 

親権獲得が難しい場合の3つの対処法

上記の親権についての判断基準を検討し、もし、親権を取得することが難しい場合は以下の対処法が考えられます。

①自分が主たる監護者となる

形成を逆転するために、自分が主たる監護者となるという方法があります。

しかし、これには仕事を辞めるなどの思い切った行動が必要です。

また、主たる監護者であったか否かは子どもの生育歴を全体的に見て評価されますので、長期間を要します。

したがって、自宅で仕事をしている自営業者の方などでない場合は難しいと考えられます。

 

②相手だけに別居してもらう

相手が子供をおいて自宅を出た場合、今後の親権争いにおいて有利な事情となります。

もっとも、相手の意志に反して追い出すような行為は不当であり、むしろ不利になるため、やめるべきです。

 

③面会交流を充実させる

上記のような方法で形勢逆転が難しい場合、次善の策として、面会交流を充実させることを検討するとよいでしょう。

この場合、相手に対して「親権を譲る」ことを交換条件とすることで、通常よりも面会交流の時間や頻度が多くなる可能性があります。

また、状況しだいでは、宿泊付きの面会交流の可能性もあります。

 

 

親権に強い弁護士の探す3つのポイント

ご自身にあった良い弁護士を見つけるに、以下の方法を参考にされてください。

①離婚問題を専門としていること

弁護士と一口に言っても、その得意分野は様々です。

また、日本の弁護士は、そもそも「専門分野がない」方が多いと考えられます。

離婚問題を専門とする弁護士と、それ以外の弁護士とでは、親権の解決実績が全く異なります。

また、「離婚を専門とする」ということは、親権などの解決に生きがいをもって取り組んでいるからと考えられます。

このような弁護士の想いは、事件の解決に大きな影響を与えます。

したがって、まずは離婚専門の弁護士であることが重要です。

専門性の有無については、インターネットで検索する方法をお勧めします。

離婚を専門としているか否かは、その弁護士のホームページを見ればわかるからです。

もっとも、「専門家もどき」には注意されてください。

②スタンスに共感できること

大切な案件を依頼される以上、その弁護士との相性も重要となります。

離婚に注力した弁護士のホームページであれば、その弁護士の離婚問題に関するスタンスや強みもわかると思いますので、参考にされてください。

 

③実際に法律相談を受けて見ること

良い弁護士かどうかを見極める一番簡単な方法は、実際に法律相談を受けて見ることです。

離婚を専門とし、かつ、正しいスタンスをもつ弁護士の法律相談は、他の弁護士と明らかに違うと感じるでしょう。

単に質問に答えるだけか、それとも相談者が望む結果を得るための何らかの戦略を提示してくれるか、などが一例です。

複数の法律相談を受けてみて、一番信頼できると思う弁護士にご依頼されるとよいでしょう。

 

 

親権について弁護士の費用

親権の問題のみを依頼することも可能ですが、通常はその他の離婚問題と合わせてご依頼される方がほとんどです。

離婚問題をサポートする場合、協議によるのか、調停対応まで必要となるのかで弁護士費用は異なります。

また、親権を巡る争いでは、「監護者指定の審判」という手続きを選択すべき場合もあります。

調停や審判対応の場合、弁護士の労力も増すため、追加費用が必要となるのが一般的です。

また、離婚問題についての弁護士費用は、各法律事務所によって金額が異なります。

そのため、具体的な費用については相談の際に確認されることをお勧めいたします。

明朗会計の法律事務所であれば、ご相談時にお願いされるとお見積りを出してくれるでしょう。